Baştan söyleyeyim bana göre geçen gün mahkemeden hüküm giyen askerlerin esas amacı darbe yapmaktı ve darbeci bir zihniyete sahiplerdi. Ama ben mahkeme reisi değilim. Bu sebeple “benden bağımsız” olarak davadaki yargılama zaaflarına işaret etmeye çalışalım.

Resulullah (sav) Hz. Ali (ra)’ı Yemen’e Kadı olarak gönderirken: “İki taraf senin karşında yerini alınca; her iki tarafı da iyice dinlemedikçe, aralarında hüküm verme” buyurmuştur. İslam açısından savcı da avukat da eşit değerdedir. İki taraf da tam olarak dinlenmedikçe “somut gerçeğe” ulaşılamaz. Mahkeme, illa da mahkûm etmek için değildir. Onun görevi; “her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delilleri” ortaya koymaktır. Bu deliller yoksa mahkemenin yapacağı iş beraat vermektir. Hiç kimse mahkemelerin bir ilah gibi niyetlerle hükmetmesini ve “kanaatlerle” karar vermesini beklememektedir. Belki suçlu beraat edebilir ama bu mahkemenin sorunu değildir. Mutlak adalet iddiasındaki mahkeme, niyetleri yargılayacağından esas zulüm merkezi kendisi olur.

Mahkemeler somut gerçeğe şahitler aracılığı ile ulaşır. Bu sebeple Peygamberimiz (sav) Efendimiz: “Şahitlere ikramda bulununuz ve hürmet ediniz. Çünkü Allahü Teâlâ (cc) onlar vasıtasıyla hakları korur” buyurmuştur. Ceza Muhakemesi yapan bir mahkeme “tanıkları” dinlememezlik yapamaz. Tanık mahkemeye geldiği anda ve usul kurallarında “mahkeme, mahkemeye gelmiş tanığı dinler” hükmü bulunmasına rağmen tanığı dinlemiyorsa mahkeme şüpheli duruma düşer. Peygamberimiz bu duruma son derece hassas olmuş ve şöyle buyurmuştur: “Eğer sizden biriniz kaza işine (mahkeme reisi işine) mübtela olursa; hasımlar arasında, mecliste yer göstermek, işaret etmek ve bakmak hususunda eşit davransın.” Hele Yargıtay’da denildiği gibi “filan şahitler gelseydi bile hüküm değişmezdi” iddiasını aklen koyacak yer yoktur. Çünkü mahkeme netice de insanların yargılandığı bir yerdir ve sizin kesin hükmünüz şahitlerin ifadeleriyle tamamen ters yüz olabilirdi. Geleceği bilmek mahkeme reislerinin değil ilahın vasfıdır.

Mahkeme her hususta şahsi kanaatleri bir kenara atmaya çalışmakla yükümlüdür. Bu sebeple bilmediği meseleleri bilirkişilere havale etmek zorundadır. Kur’an-ı Kerim’de Hz. Yusuf (as)’on uğradığı iftira beyan edilirken, suçun tespit edilmesi için davanın bilirkişiye havale edildiği beyan edilmektedir. Hz. Ömer (ra) kendisine şiir ile hakaret eden birisini mahkemeye verdiğinde Şair Hassan b. Sabit (ra) bilirkişilik vazifesini eda etmiştir. İmam Serahsi, ticari davalarda tacirlerin görüşlerine başvurulur demektedir. Karşınızda askeri bir dava varken “askeri bilirkişiye sormanız” elzemdir. Genelkurmaya bir kere bile bu bir seminer midir yoksa değil midir sorusu sorulmamıştır. Bu meselenin bir yönü, 2003 belgelerinde 2007 yılındaki yazı karakterlerinin olması da bilirkişiye sorulmamış mesele havada bırakılmıştır.

Her davada karine ve emarelerden yararlanılabilir. Hz. Süleyman (as)’ın çocuğun annesini tespit etmek için emareleri dikkate almıştır. Ama ağır ceza davalarında karine ve emarelerle hüküm veremezsiniz. Mecelle’de karine; hakkında “Esbab-ı Hükümden (hüküm sebeplerinden) birisi dahi karine-i katıadır. Karine-i Katıa; hadd-i yakine (kesin bilgi sınırına) baliğ olan emarelerdir” denilmiştir. Karine; şüphe veya vehim değildir. Sebep sonuç ilişkilerinde kesin bilgiye ulaştıran bir neticedir. Ölünün yanında eli kanlı ve bıçaklı birisini buldunuz diye katil bıçaklıdır diyemezsiniz. Bunun için ekstra delil lazımdır. İkrar, şahitlik vs. Ceza davaları hassas meselelerdir. Kaldı ki karine mertebesine ulaşmayan şüphe çoklarının zannettiği gibi hayalvari şeyler değildir. Şüphe; sabit olmayan ama sabite çok benzeyen şey demektir. Şüphe meselesine yine değineceğiz.

Kur’an-ı Kerim’de borçların yazı ile tespiti tavsiye edilmiştir. İmam Serahsi (rh.a) şöyle demektedir: “Resul-i Ekrem (sav)’den bu yana ticari, hukuki akidlerin, muamelelerin, idari tasarruf ve siyasi anlaşmaların yazıyla tespiti bir gelenektir.” Yazılı belgeler bir dava için çok önemlidir ama ceza mahkemeleri için yazılı belgeler şüphelidir. Çünkü gerek yazılı belgeler olsun gerekse de dijital veriler olsun üzerinde değişiklik yapılabilecek ve taklidinin yapılabileceği belgelerdir. Tanık olmadıkça “delil” özelliği kazanamazlar. Yargıtay; “ben dijital belgeleri Hizbullah Silahlı Terör Örgütü ve MLKP Terör Örgütü Davalarında da kabul ettim” demektedir. Ama bu söz dijital belgeleri delil özelliği kazandırmaz. Aksine Hizbullah ve MLKP Terör Örgütü Davalarında hata yaptığınızın itirafı anlamına gelir. Benim ismim herhangi bir dijital belgede yer alıyor diye bana ceza vermeniz üzerinde oynanabilir bir belgede ceza vermenin önünü açar. Bence bu itirafla Balyoz, Hizbullah ve MLKP Dosyaları yeniden açılabilir. Mahkeme şüphe ile ceza hükmü veremez; o kesin delillerle hüküm vermek zorunda. Hele ceza davalarında kanaatin yeri hiç olamaz.

Mahkemeler kanaatlerin ve şüpheli delillerin havada uçuştuğu yerler değildir. Orada somut deliller tartışmaya açılır. Resul-i Ekrem (sav) şöyle buyurmuştur: “Ben de ancak fani bir insanım. Siz bana birçok davalar getiriyorsunuz. Sizlerden biri, diğer tarafa nazaran beni ikna etmede daha kabiliyetli ve muktedir olabilir. (Meselesini daha net anlatabilir) Ben de ondan işittiğime göre hükmederim. Verdiğim bir hükümle bir kimseye hakikatte din kardeşine ait bir şeyi verecek olursam, o kimse asla almasın. Zira benim ona, o şekilde vermiş olduğum şey ancak ateşten bir çadırdır.” Kanaatler, ceza davaları dışında davalar için anlamlı olabilir ama ceza davalarında anlamsızdır. Mahkeme bir yanda devlet bir yanda terör örgütü var diye delilleri bir kenara itemez.

Sorun sadece mahkemeler mi? AK Parti Sözcüsü Hüseyin Çelik; “mevcut TCK, Terör suçlarını yargılamak için yeterlidir ama TMK terörü bütün boyutlarıyla mahkûm etmektedir” mealinde sözler söylemiştir. Mevcut TMK, düşünceleri bile suç kapsamına almaktadır. Herhangi bir şiddet olayının kıyısında kenarında olmasanız bile cezalandırılmanız mümkündür. Mevcut TMK, suçu cezalandırmak yerine topluma sosyolojik müdahale imkânı verdiği için hükümetler TMK’dan vazgeçememektedir. Hükümetin tasarrufları ve kanunların ruhu bu mantık üzerine kurulduğundan mahkemelerde aynı ruhla hareket etmektedir. Hâlbuki mahkemeler, sosyolojik müdahalelerin alanı değildir. Hükümet; 7 Şubat Darbesi’nin mahkemeler aracılığı ile kurgulandığını aklından çıkartmamalıdır. Kanunların ruhunu değiştirmelidir. Ama “biz Özel Yetkili Mahkemeleri kaldırdık yerine Terör Mahkemeleri kurduk. Dolaysıyla artık kimse mahkemeleri kullanarak bize darbe yapamaz” diyebilir. Görmediği nokta şudur. TMK vesilesiyle yapılan haksızlıklar büyümektedir ve toplumun yapısını derinden sarsmaktadır. Darbeler illa da askerden gelmez toplumun öfke birikmesi ve TMK ruhunun oluşturduğu yabancılaşma önünün alınması imkânsız tepkilere neden olabilir. Örnek verelim. Hükümet “Demokratikleşme Paketi” ile anadilde eğitime kolaylıklar sağlamış ama Güneydoğu’daki (halkta bile) gerilim birikmesini engelleyememiştir. İddia ediyorum; Hükümet, Anadilde Eğitimi tamamen verse ve “doğan her Kürt zengin olarak doğar” diye bir kanun maddesi bile koysa TMK değişmedikçe bölgede ve Türkiye’de yüksek gerilim asla düşmeyecektir ve bu düşmeyen gerilim hem hükümetin hem de Türkiye’nin başına bela olacaktır.

Bütün bu açıklamaların sonrasında “iyi de biz darbecileri nasıl cezalandıracağız” şeklinde bir soru gelebilir. Bu konuya şu an cevap verecek durumda değilim. Ama şüphe ile sanıkları mahkûm etmek “kurunun yanında yaşta bazen yanabilir” veya “darbecilere ceza vermek bir daha darbe yapacakların cesaretlerini kıracağı gibi Türkiye’nin normalleşmesine hizmet edecektir” demek kendinizi aldatmadan başka bir netice vermeyecektir. Yeni ve Balyoz’u aratacak sorunlara hazır olun derim ben.